2012年11月11日，某開發(fā)商與張某簽訂《商品房買賣合同》(下稱買賣合同)，合同約定開發(fā)商向張某出售商品房一套，售價325萬元(當日張某支付首付款195萬元，余款130萬元辦理銀行按揭)。合同附件約定：因買受人未按約定還款，導致出賣人向銀行承擔保證責任的，買受人應向出賣人支付總價款10%的違約金，且出賣人有權解除合同。2013年1月11日，開發(fā)商、張某與某銀行簽訂按揭合同，合同約定還款期為13年，自2013年2月至2026年1月。自2014年7月起，張某未按約定歸還銀行貸款，開發(fā)商承擔階段性保證責任，被銀行在開發(fā)商向銀行提供的按揭保證金賬戶內(nèi)扣劃3.8萬元。2015年1月，開發(fā)商向法院起訴，要求解除其與張某簽訂的買賣合同，并要求張某承擔違約金32.5萬元，賠償經(jīng)濟損失3.8萬元。

　　【分歧】

　　購房者張某斷供，導致開發(fā)商承擔保證責任，開發(fā)商能否行使合同約定的解除權？該案處理過程中爭議焦點是約定解除合同的格式條款效力問題。第一種意見認為，買賣合同與按揭合同兩者之間緊密聯(lián)系，張某斷供行為損害了開發(fā)商的利益，導致開發(fā)商對簽訂買賣合同所寄予的目的不能實現(xiàn)，根據(jù)合同自由原則和當事人的意思自治原則，雙方約定解除合同的格式條款有效，開發(fā)商訴訟請求應予支持；第二種意見認為，張某拖欠銀行按揭款僅為3.8萬元，違約程度較輕，開發(fā)商將此種行為作為買賣合同解除條件，有違公平原則，并且明顯加重買受人張某的責任，根據(jù)合同法第四十條之規(guī)定，雙方約定解除合同的格式條款無效，開發(fā)商訴訟請求違背了法律規(guī)定，應予駁回。

　　【解析】

　　合同法第四條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”該規(guī)定體現(xiàn)了合同自由原則，也稱為契約自由原則。契約自由作為私法中最具魅力的法律原則，是在十九世紀特定的社會經(jīng)濟背景、人文主義哲學思潮、自由主義經(jīng)濟理論和古典自然法學說合力下興起的。契約自由一經(jīng)產(chǎn)生，便以巨大的力量影響整個世界，對人們擺脫身份的約束、發(fā)展人文主義倫理觀和促進資本主義經(jīng)濟的發(fā)展都起到了不可替代的作用。但自二十世紀以來，隨著社會經(jīng)濟的變遷，當事人之間的經(jīng)濟地位的嚴重差異，契約自由在契約法中的地位逐漸衰落，格式條款的出現(xiàn)對契約自由原則提出了嚴峻挑戰(zhàn)。格式條款在社會經(jīng)濟生活中給人們帶來便利、降低了交易成本的同時，其缺陷不容忽視，制定或者提供格式合同的一方當事人利用其經(jīng)濟上的壟斷地位或者強勢地位，規(guī)定不公正的條款，危及乃至損害對方當事人的合法權益。

　　我國合同法第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”因此，對于提供格式合同一方當事人以契約自由為名主張自己的權利，人民法院應當對格式條款的效力問題進行審查，糾正以合同形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等之現(xiàn)象。但是，如何認定實質(zhì)上的不平等？除合同法第五十二條和第五十三條情形外，如何認定提供格式合同一方免除其責任，如何認定加重對方責任、排除對方主要權利？如何實現(xiàn)契約自由原則與法律公平正義原則之間的平衡，防止以公平正義為名損害當事人的意思自治原則或者說契約自由原則？由于認定標準缺乏法律相關規(guī)定，因而可能是一個令裁判者頗費思量的問題。

　　本案中，開發(fā)商提供的商品房買賣合同可以重復使用，并事先由開發(fā)商擬定，在訂立合同時也未與張某協(xié)商，根據(jù)合同法第三十九條第二款之規(guī)定，應認定買賣合同為格式合同。該買賣合同是否具有法律效力，原告訴訟請求應否支持？專業(yè)人士試從該格式合同的程序性因素和實體性因素兩方面進行探討。

　　一、格式合同的程序性因素

　　1.在簽訂合同時開發(fā)商與張某之間對合同內(nèi)容的把握能力相差懸殊。作為長期從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的商人而言，開發(fā)商對其提供的商品房買賣合同的每一條款約定的后果和風險都十分清楚，但是，作為購房自用的消費者的張某，由于對房地產(chǎn)專業(yè)知識和法律知識的缺乏，加上格式合同條文冗長、內(nèi)容繁雜，短期內(nèi)難以對其打算簽訂的合同的每一條款的后果和風險作出恰當?shù)陌盐栈蛘哳A估，因而本案雙方當事人簽訂買賣合同雖然在形式上平等，但在實質(zhì)上可能存在不平等情況。

　　2.開發(fā)商對提供格式條款沒有履行提示與說明義務。該格式條款不當加重張某責任、排除張某主要權利，開發(fā)商沒有就該格式條款履行提示與說明義務，本案中，開發(fā)商不僅沒有履行口頭和書面上的提示與說明義務，而且將該格式條款以比合同正文小一號字體(五號字體)打印在在合同附件中，作為不具備法律專業(yè)知識的消費者張某很難注意到，當然也就很可能沒有以此作為是否與開發(fā)商簽訂合同的參考因素，違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定，人民法院應依職權認定該格式條款無效。

　　需要說明的是：合同法第三十九條第一款規(guī)定提供格式合同一方應提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。而該法第四十條規(guī)定提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權利的，該條款無效。兩相對照，可以發(fā)現(xiàn)存在交叉重疊之處，導致審判實踐中對于約定免除其責任以及加重對方責任、排除對方權利的，提供格式合同一方是否應當履行提醒和說明義務存在疑惑。專業(yè)人士以為，如果格式合同存在嚴重違法之處，一般可以直接適用合同法第五十二條或者第五十三條規(guī)定認定無效，此外合同法第五十四條還賦予了當事人權利救濟之途徑(即申請人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同)。如果開發(fā)商履行了格式條款的提示與說明義務，即使該條款約定解除合同存在加重對方責任、排除對方權利之情形，為了維護誠信原則，對該格式條款的效力也不能輕易作出否定之結(jié)論。

　　二、格式合同的實體性因素

　　1.開發(fā)商“移花接木”，張某擔責過重。本案中，開發(fā)商依靠其在合同簽訂中的優(yōu)勢地位，將張某在按揭合同中的義務條款“移植”為張某在買賣合同中的義務條款，開發(fā)商不以張某違背按揭合同約定追究其違約責任(即行使承擔保證責任后的追償權)，而是以張某違背買賣合同約定主張買賣合同解除權，極大地加重了張某的民事責任承擔。

　　2.開發(fā)商“小題大做”，雙方利益嚴重失衡。張某銀行按揭130萬元，開發(fā)商為了促成按揭合同的簽訂，獲得銀行貸款或者說張某借款，接受銀行要求自愿承擔保證責任，同時，開發(fā)商在買賣合同中將張某斷供行為約定為解除合同事由，以解除合同、要求張某承擔違約金方式來救贖其擔保損失。由于買賣合同簽訂之初開發(fā)商已收到張某首付款195萬元，幾乎同時也收到按揭款130萬元，張某已履行買賣合同主要義務。張某斷供后，開發(fā)商按照按揭合同的約定承擔保證責任，向銀行支付保證金3.8萬元，僅占商品房總價325萬元的1.2%，張某違約程度較為輕微。合同解除后開發(fā)商不僅可以挽回損失，并且還可以輕而易舉地獲得額外利益，與之相對應的是，張某因輕微違約引起合同解除之后果，對其產(chǎn)生經(jīng)濟狀況產(chǎn)生嚴重影響，雙方之間的利益出現(xiàn)明顯失衡狀態(tài)。

　　專業(yè)人士認為張某違約程度屬于輕微的判斷，是在某種程度上與合同法第一百六十七條第一款“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同”之規(guī)定比較后作出的，這并不意味著當事人約定的合同解除標準，一定要與法定解除標準一致，在民事活動自治原則視野中，合同約定解除標準當然可以低于法定解除標準，在當事人沒有明確合同解除的具體標準情形下，如果將合同解除標準認定為買受人未付到期價款的金額達到全部價款的五分之一(20%)，對出賣人而言，顯然有失公平。專業(yè)人士認為，如果張某斷供按揭款總額達到商品房總價的5%至10%，就不能認為是輕微違約了。

　　綜上所述，專業(yè)人士同意第二種意見，即開發(fā)商與張某簽訂的商品房買賣合同為無效合同，開發(fā)商的訴訟請求應予駁回。