勞動合同不僅是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的契約協議，而且還是用人單位與勞動者建立勞動關系的書面證據。立法者不僅看中了勞動合同的契約功能，更是強調了是勞動合同的證明功能，因此，《勞動合同法》確立了不簽訂勞動合同的雙倍工資罰則。

　　《勞動合同法》設立未簽訂勞動合同的雙倍工資罰則，不僅旨在杜絕用人單位利用事實勞動關系的形式逃避繳納社會保險費等法定義務，減少用工成本，侵害勞動者利益，而且還倡導用書面形式固定雙方的勞動權利義務，以保障勞動者的合法權利。支付雙倍工資，加大了用人單位的違法成本，是對用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的一種處罰。自2008年該法實施以來，實踐中勞動者追討雙倍工資的案件層出不窮，有資料顯示，雙倍工資爭議占了勞動爭議總量的20%左右。筆者結合現行法律法規和自己的辦案實務，總結了在司法實踐中關于雙倍工資案件的九大疑難問題并予以解析。

　　一、關于雙倍工資支付的期間

　　《勞動合同法》第十條第一款規定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”第八十二條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。” 《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

　　根據上述規定，建立勞動關系，如果用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的，那么自第二個月起，用人單位需要向勞動者支付雙倍工資;滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，法律上就視為用人單位與勞動者已經訂立了無固定期限勞動合同。那么滿一年后，既然法律上已經視為用人單位與勞動者已經訂立了無固定期限勞動合同，那么法律是否還要求用人單位再與勞動者訂立一份書面合同呢?對此形成了截然不同的兩種觀點。

　　一種觀點認為，既然法律已經規定“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，那么勞資雙方之間已無需再另外簽訂一份書面的無固定期限勞動合同，因此，用人單位不與勞動者再簽訂一份書面的無固定期限勞動合同，也就不存在另外的雙倍工資責任。持這種觀點的人認為，用人單位應該向勞動者支付雙倍工資的期限最長是十一個月，即從第二個月起至第十二個月底。

　　另外一種觀點則認為，雖然法律上已經視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，但用人單位仍然需要與勞動者訂立書面勞動合同，根據《勞動合同法》第八十二條第二款之規定，用人單位需要自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，因此，持這種觀點的人認為，只要是用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，就一直需要承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。對于上述兩種觀點，筆者同意第一種觀點。

　　二、關于勞動合同的形式

　　對于勞動合同的書面形式，一般人的理解是打印的合同文本，用人單位未提供這樣的勞動合同，就應當承擔雙倍工資的法律責任。

　　在實踐中，曾經出現過這樣的案例：某公司通過電子郵件向某應聘者發出了聘用函，應聘者回復郵件表示接受聘用函載明的工資待遇、工作崗位、工時休假、勞動紀律、聘約解除等合同事項，雙方就此達成了建立勞動關系的意向，對聘用函中確定的權利義務沒有異議。應聘者入職后，由于應聘者提出超越法定標準的簽約條件，雙方對此產生分歧，雖經數次協商但未達成一致意見，因此未能在書面合同的正式版本上簽字。離職后，應聘者就未簽合同提出了雙倍工資差額的仲裁申請。那么在本案中，雙方通過電子的郵件發送的聘用函是否構成書面的勞動合同，成為一個爭議焦點。

　　法院審理后認為，聘用函所載明的工作內容和工作地點、勞動報酬、工時休假、勞動紀律等內容，是勞動合同應當具備的條款，是單位發出的工作要約;應聘者接受聘約是其對該工作要約的承諾。至此，雙方就彼此相關的勞動權利義務關系達成了一致，雙方的勞動合同就此成立。同時，雙方也一直按該合約的內容行使權利、履行義務。在雙方未簽訂新的合同之前，電子郵件依然是雙方行使勞動權利、履行勞動義務所依據的勞動合同。因此，法院對應聘者的訴訟請求不予支持。后來二審法院對一審判決也進行了維持。

　　對于勞動合同的書面形式，一般人不認可電子形式的聘用函，認為聘用函只能起到證明雙方權利義務的作用，不能代替紙質的合同文本，不符合《勞動合同法》規定的形式要件。但筆者認為，電子形式的聘用函可以認為是一種載體，這種載體是書面載體的替代形式，這一載體載明的內容使得雙方之間的權利義務關系已經很明晰，只要將聘用函打印，就是勞動合同文本。勞動合同的書面形式不應特定化，對于有文字記載且對雙方之間的權利義務明確約定的其他形式，雙方已經實際履行而且個人并未提出任何異議，可以認定為書面形式的勞動合同。

　　三、關于雙倍工資差額的計算基數

　　如果用人單位需要承擔雙倍工資的法律責任的，那么支付雙倍工資的差額的基數如何確定?對此，形成了兩種不同觀點，各地裁判亦有不同。

　　有觀點認為，雙倍工資基數，應當按照這段支付期間的應發的所有勞動報酬確定，不做任何排除。 北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第28條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

　　另外一種觀點認為，雙倍工資基數，以勞動者正常出勤下的工資為準，不應包括加班工資等。上海市第二中級人民法院《2009年二中院轄區工作會議綜述》則認為，考慮到工資與收入是兩個不同的概念，目前對雙倍工資罰則的運用原則上應該主要以正常出勤工資為準(不包括風險性、福利性的補貼)，但不排除個別特殊情況。

　　對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種觀點，筆者認為，用人單位受到的懲罰應當以勞動者正常出勤下的工資為準，也即雙倍工資差額的計算基數應當以正常出勤工資為準，不應包括加班工資，亦不應包括風險性、福利性的補貼、津貼。

　　四、人力資源經理未簽訂書面勞動合同是否適用雙倍工資罰則

　　在實踐中，出現了一類特殊群體——人力資源經理，這類專門負責代表公司與員工簽訂勞動合同的人要求用人單位支付未簽書面勞動合同雙倍工資，那么這類人未與公司簽訂勞動合同，責任在誰，公司是否需要向其支付雙倍工資，類似的案件不斷涌現。人事經理這一特殊群體，本是負責公司人力資源管理的運行，并負責公司與員工簽訂勞動合同的事項，這類群體如果未與公司簽訂勞動合同，公司是否需要受到雙倍工資的處罰，對此也形成了截然相反的兩種觀點，不一而論。

　　一種觀點認為，用人單位必須支付雙倍工資。這種觀點的論據主要是《勞動合同法》第八十二條，因為該條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。在這里，法律的規定是只要未簽訂勞動合同，用人單位就需要支付雙倍工資，并沒有允許任何例外情形的出現，因此，只要勞資雙方未簽訂書面的勞動合同，不管任何原因，用人單位均需要承擔雙倍工資的處罰。

　　另外一種觀點則認為，用人單位無需支付雙倍工資。人力資源經理作為一類特殊群體，其對勞動法律、法規的熟悉程度遠遠高于一般的員工，也深悉《勞動合同法》對于如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同將對單位苛以什么樣的不利后果，因此，即使公司未主動與其簽訂勞動合同，其本人也應當提出與公司簽訂;而且這類人是勞動合同簽訂事項的負責人，不與公司簽訂勞動合同，顯然是其本人在主觀上存在著較大的過錯，其本人應當承擔其個人過錯產生的不利后果，而非歸責于公司。按照這樣的邏輯，用人單位當然無需支付雙倍工資。

　　在上述兩種觀點中，筆者更傾向于第二種觀點。2008年《勞動合同法》實施以來，專門負責公司與員工簽訂勞動合同的人力資源經理未與公司簽訂勞動合同的案件屢屢出現，有些是人力資源經理本人的疏忽遺忘，有些則是其本人的故意為之，等到日后要求雙倍工資，缺乏誠信。人力資源經理系公司整個人力資源工作運行的負責人，從員工的入職、勞動合同的簽訂、試用期考核到員工培訓、晉級再到最后的員工離職的各項工作，均是其職責范圍，不管何種理由，其不與公司簽訂勞動合同的不利后果均不能由用人單位來承受。更主要的是不能讓其本人從自己的過錯中獲利，不管這種過錯是故意還是過失，否則便于公平正義的法律基本原則相悖。筆者認為，即便如此，也不能一概地認為用人單位未與人力資源經理簽訂書面勞動合同，就一定不適用雙倍工資罰則。其實，在實踐中，與人力資源經理類似的還有的一類群體的存在，那就是企業的法務人員，對于這兩類人員，如果因未簽訂勞動合同而主張雙倍工資的，需要勞動者個人舉證曾經向用人單位提出過簽訂而遭拒絕的，也就是說個人需要證明是用人單位惡意不簽訂，只有個人證明了用人單位的惡意不簽，才可以獲得雙倍工資，如果個人無法證明是用人單位的惡意不簽，則無法獲得雙倍工資。這與普通勞動者索要雙倍工資案件的舉證責任分配不同，在普通勞動者索要雙倍工資的案件中，一般情況下是需要向勞動者支付雙倍工資，如果用人單位想要豁免雙倍工資的法律責任，需要證明用人單位已經盡到了誠信磋商義務。

　　五、特殊原因導致未簽合同雙倍工資罰則的適用

　　在《勞動合同法》剛剛頒布的時候，很多人都持這樣一種觀點：《勞動合同法》確定了不簽勞動合同的雙倍工資罰則，并沒有規定任何豁免的情形，因此，只要用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，就應當向勞動者支付雙倍工資。另外還有一種觀點則認為，對于未簽訂勞動合同的雙倍罰則不能一概而論，在特定情形下應當豁免用人單位雙倍工資的法律責任。雙倍工資罰則的適用原則不應僅以一紙合同作為判斷依據，還應兼顧用人單位是否存在主觀故意，應當遵循合法、公平、誠實信用原則，以及審查用人單位是否履行了誠信磋商義務，比如用人單位有無提交合同文本、發送磋商郵件、簽訂公示等簽訂書面合同的意思表示。

　　隨著《勞動合同法》的實施，第一種觀點慢慢地被司法實踐所摒棄，實踐中第二種觀點被廣泛采納。那么在哪些特殊原因下可以豁免用人單位雙倍工資的法律責任呢?筆者認為，在實踐中，由于特殊的原因能導致沒有及時簽訂、續簽合同，無外乎以下三種情況：(1)勞動者拒絕簽訂、續簽;(2)協商過程緩慢導致未及時簽訂、續簽;(3)客觀情況難以及時簽訂、續簽。這三種情形下，均不是由于用人單位的原因造成勞動合同未及時簽訂或續簽的狀態，因此，可以豁免用人單位雙倍工資的法律責任。

　　在實踐中，甚至在發生類似勞動爭議時，一些用人單位以企業自身管理混亂或者是學習《勞動合同法》不深入為由導致簽訂勞動合同不及時進行抗辯，那么這種情形下能否豁免其應當承擔的雙倍工資的法律責任的，答案顯然是否定的。

　　六、倒簽勞動合同能否豁免用人免除用人單位的雙倍工資責任

　　在實踐中，常常會出現這樣一種情形，用人單位在開始時雖然未在法定期限內與勞動者簽訂或者未及時續簽勞動合同，但是過了一段時間后，一些用人單位往往與勞動者補簽一份勞動合同，而且這份勞動合同的期限也往往會將前段未簽合同的期間予以覆蓋，那么在這種情形下是否能夠豁免用人單位關于雙倍工資的法律責任，也就是說是否可以給用人單位一改過自新的機會。對于倒簽勞動合同，能否豁免用人單位雙倍工資的法律責任，實踐中亦有紛爭。

　　一種觀點認為，雖然開始時用人單位沒有及時簽訂或者續簽合同，但在事后用人單位已經補簽，而且還將之前的期限予以了覆蓋，勞動者也并未因此而遭受經濟損失，合同已經補簽，立法目的達到，再行雙倍罰則過于嚴苛。因此，用人單位不需再承擔雙倍工資的法律責任。

　　另外一種觀點則認為，雖然用人單位事后通過補簽的方式將之前的期限予以了覆蓋，也未給勞動者造成經濟損失，但是仍然不能豁免用人單位雙倍工資的法律責任。

　　筆者更傾向于第二種觀點�！秳趧雍贤�法實施條例》第六條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。”筆者認為，根據該規定，雙倍工資與補簽合同是用人單位承擔的“同時并列”責任。《勞動合同法》的相關規定的本意是促使用人單位與員工及時簽訂勞動合同，懲罰不簽訂或不及時簽訂的行為。事后的補簽或追認行為，并不能抹殺在一個月內未簽訂勞動合同的事實。補簽勞動合同的方式關于雙倍工資罰則的意義在于可以使得用人單位在簽訂后不再受雙倍工資的責難，但不能豁免其之前未簽勞動合同之責任。

　　七、關于未及時續簽勞動合同的雙倍工資責任

　　在勞動合同期滿終止后，雙方未及時續簽勞動合同的情況下，是否適用雙倍工資罰則，在實踐中也有不同觀點。

　　《勞動合同法》第八十二條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

　　因此，根據上述規定，有觀點認為，《勞動合同法》規定的雙倍工資罰則適用的前提是用人單位自用工之日起未與勞動者訂立書面勞動合同的。寬限期及雙倍工資罰則的適用，均以用工之日起計算的，主要針對從未簽訂勞動合同的情形。對于合同期滿未續簽書面合同的，法律未明確規定，不能簡單類推適用寬限期及雙倍工資罰則。未續簽合同期間勞動者權利義務按照勞動爭議司法解釋，視為雙方以原合同條件繼續履行。上海也出現過不及時續簽，無需支付雙倍工資的判例。

　　另外一種觀點則認為，原勞動合同到期后，勞動者仍在該單位工作的，雙方當事人應在一個月內訂立書面勞動合同。因用人單位原因未續訂勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付未簽訂勞動合同期間的雙倍工資。

　　筆者認為，勞動合同期滿后的用工是一種重新用工行為，勞動合同法中的用工之日應包括合同到期后的重新用工行為，雙方當事人應在一個月內續簽書面勞動合同，續簽合同等同于首次簽訂合同，適用雙倍工資罰則。雙方超過一個月未續訂勞動合同的，視雙方是否履行了誠信磋商義務來判斷是否適用雙倍工資罰則;對于合同期滿后未續簽超過一年的，可視為雙方已訂立無固定期限合同。

　　八、雙倍工資與經濟補償的適用

　　如果用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，那么在在一年以內勞資雙方之間形成的是事實勞動關系，滿一年的，雙方之間形成了一種無固定期限勞動合同關系。那么如果勞動者不愿意與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位是否可以終止雙方之間勞動關系，如果終止勞動關系是否需要向勞動者支付經濟補償?如果是用人單位不愿與勞動者進行續簽，那么用人單位是否有權終止勞動關系，如果強行終止的話，需要承擔何種法律責任?對此，筆者結合現行規定，做如下分類：

　　(一)第一種情形，在一個月內的，不管誰不愿意簽均不需支付雙倍工資，。

　　根據《勞動合同法實施條例》第五條之規定，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

　　筆者認為，如果是在一個月內，如果是單位不愿簽訂，雖然不需要向勞動者支付雙倍工資，但是，如果用人單位如果在一個月內想要終止勞動關系，則應當被認定為違法解除，構成違法解除，則需要向勞動者支付賠償金。

　　(二)第二種情形：超過一個月不滿一年的，是否需要支付雙倍工資，要看誰不愿意簽訂。

　　根據《勞動合同法實施條例》 第六條之規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。但是，根據上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見第二條之規定，如勞動者不僅拒絕訂立書面勞動合同而且還拒絕繼續履行的，可以視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位只需支付勞動者已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經濟補償金。

　　筆者認為，在超過一個月不滿一年期間，是用人單位不愿與勞動者簽訂的話，不僅需要支付雙倍工資，而且如果用人單位要終止勞動關系，則應當認定為違法解除，構成違法解除，則需要向勞動者支付賠償金。

　　(三)第三種情形：滿一年的，用人單位單位不得單方終止雙方之間的用工關系。

　　勞資雙方滿一年未簽訂書面勞動合同的，則勞資雙方形成無固定期限勞動合同關系，用人單位不能單方解除，如果以勞動者不愿意補簽合同而單方解除的話，應當認定為違法解除而應支付賠償金。

　　九、關于雙倍工資的仲裁申請時效

　　《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定“ 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”第二十七條第四款規定“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”根據上述規定，勞動爭議的時效分為兩類，一類是為期一年的一般時效;一類是追索勞動報酬的特殊時效，勞動關系存續期限無限期，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。關于雙倍工資案件仲裁申請時效的適用，在實踐中形成了兩種觀點。

　　一種觀點認為，既然是雙倍工資，追索的另外一倍工資就屬于勞動報酬，應當適用追索勞動報酬的特殊時效，即在勞動關系存續期限不受時效的限制，可以隨時提出，在離職后在一年內提出即可。

　　另外一種觀點認為，雙倍工資是用人單位應當承擔的一種懲罰性賠償，因此應當適用為期一年的一般時效。

　　筆者認為，分析雙倍工資案件仲裁申請時效的適用，首先應當界定雙倍工資罰則的性質，是勞動報酬抑或法律責任。準

　　確地講，發生勞動爭議，勞動者追索的是雙倍工資差額，因為，在勞動關系運行過程中，用人單位已經支付了勞動者雙倍工資中一倍即勞動報酬。關于雙倍工資的罰則的規定在編排在《勞動合同法》第七章法律責任當中，顯然，雙倍工資罰則，實際上是法律在用人單位沒有及時簽訂或者續簽合同時而苛以的一種法律責任，其中一倍是正常出勤的勞動報酬。雙倍工資差額即另外一倍工資是用人單位應當承擔的一種懲罰性賠償，因此，應當適用為期一年的一般時效。